En razón de nuestra nueva área de Derechos de Aguas, es que se hace necesario presentar ciertos comentarios -en forma de punteo- sobre algunos ítems que son relevantes en la materia.
Con esta publicación, se busca presentar algunas temáticas que pueden ser de utilidad tanto para quien busca asesoría en esta rama del derecho –cada día más necesaria- o también para quien solo tenga curiosidad entorno al tema.
Presentaremos la siguiente dinámica de preguntas y respuestas:
¿NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA (CPR) HACE REFERENCIA A LAS AGUAS?
La CPR de 1980 contiene ciertas disposiciones que de manera implícita o explícita aluden al tema. Sin embargo, necesariamente deben ser complementadas por disposiciones de rango de corte legal o reglamentaria.
1) Referencia Explicita:
· Articulo 19 N°24 Inciso Final: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.”
Este articulo lo que hace es reconocer la propiedad del titular sobre el derecho.
2) Referencia Implícita:
· Articulo 19 N° 23: Respecto a la clasificación de los bienes.
Se establece la diferencia entre los de tipo privado, comunes y públicos. Es en este último donde las aguas tienen cabida.
· Articulo 19 N°8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
El uso de recursos naturales debe realizarse bajo lineamientos de protección, cuidado y resguardo de los mismos. El agua es un componente ambiental y actualmente está en crisis.
· Articulo 19 N°1 y N°9: Derecho a la vida e integridad física y psíquica y a la salud.
Son garantías fundamentales que se relacionan con el agua de distintas maneras y están muy vinculadas con los diferentes conflictos que se suscitan a partir de la falta de acceso al agua potable.
¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DEL AGUA?
La CPR no establece ni explicita cual es, sin embargo, a nivel legal igualmente encontramos referencia a este concepto: En el Código Civil (art. 595) y en el Código de Aguas (art. 5) se indica que las aguas son bienes nacionales de uso público.
ENTONCES, ¿POR QUÉ HAY QUIENES SEÑALAN QUE EN CHILE EL AGUA ES PRIVADA?
Ciertamente es un tema que provoca confusiones. Dado que nuestro régimen de aguas tiene una forma “particular” en que este recurso es administrado y en cómo se puede obtener un derecho sobre él.
1) Administración:
Las aguas son administradas por una autoridad administrativa (Dirección General de Aguas) que forma parte del Ministerio de Obras Públicas (MOP). Esta autoridad tiene la facultad de crear y asignar un Derecho de Aprovechamiento de Agua (DAA).
2) Solicitud:
Cualquier particular que quiera obtener originariamente un DAA necesariamente va a tener que plantear una solicitud a la Dirección General de Aguas (DGA), que se va a tramitar en un procedimiento administrativo que terminará con una resolución que puede otorgar o no el derecho.
Estos dos puntos son los que provocan que se desdibuje el tema de la propiedad de aguas y su categoría de bien nacional de uso público.
¿CÓMO NACE UN DAA?
En nuestra legislación existen dos alternativas:
1) Mediante constitución:
Es un procedimiento administrativo, ante la DGA. Se debe presentar una solicitud, la cual culminará en un título a través de acto administrativo de la autoridad.
2) A través de un reconocimiento:
Se presenta una solicitud de regularización ante la DGA para luego continuar ante el Juzgado Civil que corresponda. A través de este procedimiento se reconoce una situación de hecho respecto a DAA que se estén utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia del Código de Aguas (1981).
¿QUÉ SIGNIFICA SER TITULAR DE UN DAA?
Obtenido el DAA por alguna de las vías mencionadas, el Titular comienza a ejercerlo. De acuerdo con el artículo 6° del Código de Aguas: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código”.
¿CÓMO SE EJERCE UN DAA?
Implica que el titular del derecho de aprovechamiento captará desde una fuente de agua, un determinado volumen de agua que se destinará al uso que su titular estime conveniente. Este volumen de agua que el titular capta ya no puede seguir catalogándose como Bienes Nacional de Uso Público, porque esa cantidad de agua ya se desafectó, ya fue tomado desde la fuente natural y se va a usar. Por lo tanto, ya no está disponible para que otra persona pida sobre ese volumen otro derecho.
Una de las características de un DAA es que es de uso privativo y exclusivo de su titular. Por lo tanto, en esta fase de ejercicio es que la naturaleza jurídica de Bien Nacional de Uso Público se desdibuja y da paso a la confusión comentada.
¿EXISTE ALGUNA LIMITACIÓN A LA CANTIDAD DE TITULARES SOBRE UNA FUENTE?
Nos encontramos ante un sistema de uso colectivo, que se expresa a través de organizaciones de usuarios, los que en la práctica captan el agua y efectúan el acto material del reparto, de acuerdo a las características del DAA y a la disponibilidad de agua. (Esto ocurre en materia de aguas superficiales, no en aguas subterráneas.)
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTUALES DAA:
1) Protección de propiedad sobre el DAA.
2) Libre transferibilidad: se pueden vender, comprar, etc.
3) Gratuidad en la obtención originaria de los derechos (regla general): no hay que pagar a la DGA por el otorgamiento del DAA y no por su reconocimiento. No confundir con los gastos en que se puedan incurrir en el procedimiento concesional (por ejemplo: informes técnicos, visitas a terreno, publicaciones, etc.)
4) Intangibilidad de derechos: no son caducables, la autoridad no los puede caducar si el titular no usa el agua o no construye las obras.
5) Libre uso del agua: no existe en nuestro ordenamiento una regla de uso obligatorio del agua, pero lo que si puede ocurrir es que si no se usa un DAA, se cobra una patente por no uso de agua.
6) Duración indefinida de derechos: no hay tope a la duración de los DAA y en caso de fallecer el titular, se transmite por sucesión por causa de muerte a sus herederos.
7) Prohibición de causar perjuicios a derechos de terceros.
¿CÓMO SE ADMINISTRA Y GESTIONA EL AGUA EN CHILE?
Es aquí donde nos encontramos con una suerte de “dualidad” de potestades. Por un lado tenemos la injerencia del sector público –a través de la autoridad administrativa DGA- y por el otro el privado/local – mediante las organizaciones de usuarios de aguas-. Las funciones de cada uno se resumen en:
1) Administración Pública:
Es fundamental pero no exclusiva de la DGA.
La DGA tiene entre algunas de sus facultades, la de constituir los DAA, llevar el Registro de Aguas (catastro público de aguas), autorizar las tramitaciones relativas al ejercicio de DAA (cambios de punto de captación, traslado de ejercicio de DAA, etc.)
2) Gestión Privada y Local:
Aquí aparecen las Organizaciones de Usuarios de Aguas.
Estos son entes colectivos conformados por los titulares de DAA de una cuenca o fuente determinada. Dentro de sus principales funciones encontramos la de captar el agua de la fuente matriz y luego distribuirla entre los titulares miembros de la organización.
NUEVO CÓDIGO DE AGUAS ¿CUÁLES SON LOS PRINCIPALES CAMBIOS QUE SE PLANTEAN?
1) Cambio en concepto de DAA por el otorgamiento de concesión sobre las aguas (modificación no afecta a los derechos ya constituidos).
2) Temporalidad de los nuevos derechos/concesiones que se constituyan.
3) Caducidad de los DAA por no uso o por no inscripción de derecho en Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.
4) Pago de multas por no registro en Catastro Público de Aguas.
5) Restricción en el uso del derecho/concesión.
6) Situación Derechos de Aprovechamiento NO regularizados y susceptibles a ello. Establecimiento de plazo fatal para realizar tramite.
7) Entre otros.
El gran desafío es como se quiere plasmar en la legislación. Debemos estar atentos a los cambios que se producirán sin lugar a dudas próximamente.
Recuerda que si necesitas asesoría en cualquier tema relacionado con Aguas, nuestro equipo te puede ayudar.
Maximiliano Lagos Pérez.